借腹生子,是否合法?如果发生争议,孩子该归谁所有?最近在厦门发生了一起因“请人代孕”引发的官司备受关注蔡某是一家电子公司的老板,每年纳税30多万元,拥有多处房产、车库.他和大学同学结婚后,育有一女.2004年,上高中的女儿不幸遭遇车祸,被撞成植物人,3年后离世.蔡家从此成了“失独”家庭蔡家一直想再个孩子.但是,妻子年近半百,难以怀孕.于是,他想到了通过代孕中介来达到目的.在中介的帮忙下,他认识了离过婚的女子瞿某据蔡某介绍:“当时说好代孕期间生活费是每月5000元,抱小孩时再付20万元,不过没有签书面合同,只是口头约定.”后来,按照瞿某的求,蔡某每月给她的生活费高到1.5万元,先后给了20多万元现金在妻子的默许下,蔡某和瞿某保持了一年多的性关系.去年8月,瞿某生下了非婚生女孩小琴.可是,当蔡某和妻子按事先约定找瞿某孩子时,她拒绝交出孩子瞿某否认自己“代孕”,声称孩子是她与蔡某的情感结晶,跟她存在直接血缘关系,“不忍心在孩子刚出生的时候就离开自己”蔡某夫妇多次上门找瞿某沟通,但她态度坚决.对此,蔡某很愤怒,认为瞿某把孩子留在身边,就是想利用孩子敲诈钱财.于是,他决定停止向瞿某继续供经济支持现年36岁的瞿某没有工作,她无法独立抚养孩子,遂将49岁的蔡某告上法庭,求他供孩子的抚养费厦门市思明区人民法院一审审理认为,根据法律规定,非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视.不直接抚养非婚生子女的生父或生母,应当负担子女的生活费和教育费,直至子女独立生活为止.本案中,原、被告对非婚生女都有抚养的权利和义务,但是,哺乳期的子女应以跟随哺乳的母亲抚养为宜,被告应当支付非婚生女的部分生活费、教育费直至孩子独立生活为止据此,法院判定非婚生女小琴由瞿某抚养,蔡某需支付给瞿某抚养费64万元至以小琴名义开立的银行账户.瞿某可按月支取3000元用于抚养孩子,蔡某有权对孩子抚养费的使用情况进行监督在庭审过程中,蔡某强调自己与瞿某之间存在“代孕”关系,因此孩子应由自己抚养.对此,厦门市思明区人民法院民一庭法官俞伟强认为,仅从蔡某交的证据来看,尚无法作出明确认定是“代孕合同”.即便双方在现实中签订“代孕合同”,其法律效力仍然是无效的.目前我国法律没有对“代孕合同”作出明确规定,但卫生部于2001年颁布实施的《人类辅助生殖技术管理办法》中规定:“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行,以医疗为目的,并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定.禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎.医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术.”

根据这一规定,禁止实行代孕技术,只允许采用人类辅助生殖技术通过妻子的子宫进行怀孕.从生育权和亲权的角度来看,目前受法律保护的生育权主体仅限于缔结了婚姻关系的夫妻.合法的生育应以结婚登记并办理准生证为条件.代孕方将基于血缘关系的亲权通过代孕合同移给求孕方,违反了亲权专属于父母,不得让与、继承或抛弃的原则.从“代孕合同”的本质来看,是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用,将孩子作为商品交易的对象.以上两方面均反映出“代孕合同”有违公序良俗、社会公德的一面,与《合同法》的基本原则相违背,应属无效.